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什么是先訴抗辯權

什么是先訴抗辯權

發布時間 :2018-06-22 22:23瀏覽量 : 759
先訴抗辯權是在保證債務中,保證人雖對債權人不享有要求其對待給付的權利,但并不等于保證人僅承擔義務而不享有任何權利,保證人對債權人仍然享有一些權利,只不過這些權利均屬于消極的、防御性權利即抗辯權。其特征包括:1、從先訴抗辯權的功能上看,它具有防御性與阻卻性。2、從先訴抗辯權與主債權或主債務的關系上看,它具有獨立性與專屬性。
  •   一、抗辯權的類型包括哪些?

      1、先訴抗辯權

      先訴抗辯權,又稱檢索抗辯權或先索抗辯權,是指一般保證的保證人在主債權人向其請求履行保證責任時,有權要求主債權人先就債務人財產訴請強制執行;在主合同債權債務糾紛未經審判或仲裁,并就主債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,保證人可以對主債權人拒絕承擔保證責任的特殊抗辯權。就其性質而言,它是一種延期的抗辯權。先訴抗辯權行使的結果,是暫時的延續債權人請求權的行使,而并不是消滅其請求權。因此,它的作用僅在于阻卻,而不是消滅。

      2、不安抗辯權

      不安抗辯權是指當事人互負債務,有先后履行順序的,先履行的一方有確切證據表明另一方喪失履行債務能力時,在對方沒有恢復履行能力或者沒有提供擔保之前,有權中止合同履行的權利。規定不安抗辯權是為了切實保護當事人的合法權益,防止借合同進行欺詐,促使對方履行義務。

      3、順序履行抗辯權

      順序履行抗辯權,是指當事人互負債務,有先后履行順序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有權拒絕其履行請求,先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。

      在傳統民法上,有同時履行抗辯權和不安抗辯權的理論,卻無順序履行抗辯權的概念。我國合同法第67條首次明確規定了這一抗辯權。順序履行抗辯權發生于有先后履行的雙務合同中。基本上適用于先履行一方違約的場合,這是它不同于同時履行抗辯權之處。

      4、同時履行抗辯權

      同時履行抗辯權,是指在沒有規定履行順序的雙務合同中,當事人一方在當事人另一方未為對待給付以前,有權拒絕先為給付的權力。

      二、三大抗辯權成立條件是什么?

      1、同時履行抗辯權。當事人互負到期債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求,一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。

      2、先履行抗辯權。當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方示履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定時,后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。

      3、不安抗辯權。不安抗辯權的行使分為兩個階段:第一階段為中止履行。應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情況之一的,可以中止履行:經營狀部分嚴重惡化;轉移財產、抽逃資金,以逃避債務;喪失商業信用;有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。第二階段為解除合同。當事人依照上述規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。

      由此可見,抗辯權存在于雙務合同中,是債務人享有的基本權利。抗辯權的類型有很多,主要包括同時履行抗辯權、不安抗辯權和先訴抗辯權。每一種抗辯權具體成立條件也不一樣,但是都要符合雙方互相負有債務、一方債務履行出現問題等條件。抗辯權行使后,合同履行中止。

     
  •   一、抗辯權的定義

      廣義上的抗辯權是指妨礙他人行使其權利的對抗權,至于他人所行使的權利是否為請求權在所不問。而狹義的抗辯權則是指專門對抗請求權的權利,亦即權利人行使其請求權時,義務人享有的拒絕其請求的權利。

      二、抗辯權的分類

      1、訴訟時效抗辯權

      訴訟時效抗辯是指當事人行使訴訟時效抗辯權的法律行為。即對已進入訴訟階段,對對方當事人違反有關“訴訟時效”相關規定,當事人可以向法院提出“訴訟時效抗辯”,請求駁回對方當事人的訴訟請求。且當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯,在二審期間提出的,人民法院不予支持,但其基于新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。

      2、先訴抗辯權

      先訴抗辯權,又稱檢索抗辯權或先索抗辯權,是指一般保證的保證人在主債權人向其請求履行保證責任時,有權要求主債權人先就債務人財產訴請強制執行;在主合同債權債務糾紛未經審判或仲裁,并就主債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,保證人可以對主債權人拒絕承擔保證責任的特殊抗辯權。就其性質而言,它是一種延期的抗辯權。先訴抗辯權行使的結果,是暫時的延續債權人請求權的行使,而并不是消滅其請求權。因此,它的作用僅在于阻卻,而不是消滅。

      3、不安抗辯權

      不安抗辯權是指當事人互負債務,有先后履行順序的,先履行的一方有確切證據表明另一方喪失履行債務能力時,在對方沒有恢復履行能力或者沒有提供擔保之前,有權中止合同履行的權利。規定不安抗辯權是為了切實保護當事人的合法權益,防止借合同進行欺詐,促使對方履行義務。

      4、順序履行抗辯權

      順序履行抗辯權,是指當事人互負債務,有先后履行順序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有權拒絕其履行請求,先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。

      在傳統民法上,有同時履行抗辯權和不安抗辯權的理論,卻無順序履行抗辯權的概念。我國合同法第67條首次明確規定了這一抗辯權。順序履行抗辯權發生于有先后履行的雙務合同中。基本上適用于先履行一方違約的場合,這是它不同于同時履行抗辯權之處。

      5、同時履行抗辯權

      同時履行抗辯權,是指在沒有規定履行順序的雙務合同中,當事人一方在當事人另一方未為對待給付以前,有權拒絕先為給付的權力。

      合同法中抗辯權的種類,依據我國目前分法律規定來看,我國的抗辯權種類主要有不安抗辯權、同時履行抗辯權、順序抗辯權等抗辯權利,這些抗辯權都必須按照法律規定進行行使,行使時需要滿足一定的條件。不恰當履行抗辯權的損失是由自己承擔的,這點大家需要多加注意。

     
  •   一、對價關系

      很多學者認為,同時履行抗辯權成立的前提,是同一雙務合同中存在互為對價關系的兩項債務。

      “根據同時履行抗辯權,在對方未為對待給付或未為對待給付之提出以前,可以將自己的給付保留。”因雙務合同的效力在于兩項給付的交換,在“同時履行”的情況下,以拒絕給付對抗拒絕給付,是同時履行抗辯權的應有之義。

      先履行抗辯權不必有“對待給付”的限制,權利義務即使無對價關系也可成立先履行抗辯權。

      早在1773年,曼思菲爾德代表英國王座法庭審理了金斯頓訴普雷斯頓一案。在該案中,一個經營絲綢的商人與他的徒弟訂立了一個合同,約定在一年零三個月以后把他的生意轉讓給他的徒弟和另一個合伙人。作為該轉讓的代價,該徒弟將以按月分期付款的方式就這一轉讓向該商人付款。

      為了保證能付款,該徒弟將在該轉讓發生前向該商人提供充分的擔保。后來,該商人沒有把其生意轉讓給他的徒弟。該徒弟提起訴訟,要求獲得賠償。該商人提出的反駁理由是,該徒弟沒有按合同的規定就這一轉讓提供擔保。該徒弟的律師反駁說,該商人轉讓其生意的諾言獨立于該徒弟提供擔保的諾言,因此,該商人可以就該徒弟的違約另行起訴。曼斯菲爾德否定了這一觀點,判決該商人勝訴。

      英美法雖然不使用履行抗辯權的概念,但案件折射的原理和規則,在實質上與大陸法并無二致。

      該徒弟提供擔保與該商人轉讓生意,兩者不是對待給付的關系。但是一方的履行已經成為另一方履行的條件,因此前者不履行就可以成為后者不履行的理由。這一觀點用來解釋本文所說的先履行抗辯權,應當是有說服力的。

      再進一步說,先履行抗辯權的成立,不以雙務合同的對待給付或對價關系為限。只要一方的履行是另一方履行的先決條件,后履行者可以行使先履行抗辯權。當然,在互為對價兩項債務中,負有先履行義務一方不履行,另一方更可成立先履行抗辯權。

      二、雙方債務到期

      同時履行抗辯權與先履行抗辯權都以雙方當事人所負債務到期為成立條件,但兩種到期的具體要求不同。

      同時履行抗辯權的適用,是雙方對待給付的交換關系的反映,并旨在使雙方所負的債務同時履行,雙方享有的債權同時實現,所以,只有在雙方的債務同時到期時,才能行使同時履行抗辯權。

      先履行抗辯權的成立,要求雙方所負債務到期,但一方履行期在前,一方履行期在后。在后一方履行的一方,以另一方的履行為自己履行的條件或因在后履行享有期限利益。當一方應先為履行而未履行或雖履行而不符合約定條件時,另一方可成立先履行抗辯權。

      預期違約,是方當事人在合同履行期屆至以前明示或默示毀約,另一方能否因此成立先履行抗辯權?對預期違約的救濟,是解除合同或立即起訴,要求法院保護自己的權利。

      對預期違約,當事人還可以要求對方撤回毀約的意思表示,到期如約履行合同。預期違約,可能是在后履行的一方違約,在先履行的一方可保留自己的給付,但這不是行使先履行抗辯權的行為。

      預期違約,也可能是負在先履行義務一方違約,在后履行的一方不欲解除合同,而等待對方的履行,此時可中止自己的履行準備工作,以防止損失的擴大。此種行為本身,因僅僅是中止履行準備工作,尚不是嚴格意義的先履行抗辯權。

      但這種行為,隨著履行期的屆至,可以在性質上轉化為先履行抗辯權。比如甲方(買方)與乙方(賣方)雙方訂立買賣棉花的合同合同約定甲方交款后七日內提貨。

      合同簽訂后,甲方向乙方表示因市場行情的變化,不再需要棉花,表示到期將不付款。甲方為預期毀約。乙方為能保證收到貨款后及時交貨,在甲方款到前就必須準備貨源、租用倉庫等。在接到甲方的通知后,乙方一方面可要求甲方撤回毀約的意思表示,同時可暫停組織貨源、租用倉庫。

      如甲方到期履行了付款義務,而乙方就合理的遲延不負違約責任。在這種特定情況下,可認為乙方合理的遲延是行使先履行抗辯權的結果,即乙方中止履行合同準備工作的行為,應認為是行使先履行抗辯權的行為。如甲方仍拒絕履行合同,合同最終歸于解除,則因乙方停止履行準備而減少了損失。甲方的違約成本隨之減少。此時,就無所謂先履行抗辯權了。

     
  •   什么是先訴抗辯權?

      先訴抗辯權

      先訴抗辯權亦稱檢索抗辯權,是指保證人在債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果之前,可以拒絕債權人要求其履行保證債務的權利。先訴抗辯權是保證人依其地位可以享有的特殊權利,這種權利的行使可以達到延期履行保證債務的結果,因此其性質為一種延期履行的抗辯權。

      先訴抗辯權只適用于一般保證,對于連帶保證責任而言,由于連帶責任保證的性質使得債務人保證人對主債務的履行無先后次序之分,保證人與債務人屬于同一次序,保證人不享有次序利益,因而沒有先訴抗辯權。而在一般保證中,主債務履行期限屆至而債務人未履行債務時,債權人只能先請求債務人履行,此時保證人與債務人對債務清償次序有先后之分,其中債務人是第一次序,保證人為第二次序。所以,先訴抗辯權只存在于一般保證中。

      不享有先訴抗辯權的幾種情形

      盡管當事人在保證合同中約定保證人承擔一般保證責任,但在審理涉及一般保證合同糾紛訴訟中,保證人主張了先訴抗辯權時,法官還應判明其是否實際享有先訴抗辯權。所謂先訴抗辯權就是一般保證人在債權人未就債務人財產強制執行無效果前,對于債權人得拒絕清償的權利。根據我國擔保法的規定,在下列三種情況下一般保證人不享有先訴抗辯權:

      (1)債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難。

      債務人的住所發生變更,在地點上,這種變更包括國內的遷移,也包括由國內向國外的遷移;在時間上,這種變更發生在保證合同簽訂以后,如果債務人的住所在保證合同簽訂以前就已經變更,應當認為債權人愿意承擔債務人住所變更可能引起的不利后果。債權人要求債務人履行債務發生重大困難,重大困難一詞是一個不確定的概念,需要法官根據案件的具體情況利用其自由裁量權加以判斷。最高人民法院關于擔保法的司法解釋中將債務人下落不明,移居境外,且無財產可供執行明確為重大困難,無財產可供執行是發生重大困難的必要條件,如果債務人雖遠遷國外但其在國內有財產且容易執行,那么保證人仍享有先訴抗辯權。反之沒有財產在國內就不能享有。筆者認為這一解釋不排斥在實務中可能出現的其他重大困難情形,需要法官根據一般保證及先訴抗辯權的立法原意及具體情況作出判斷。

      (2)人民法院受理債務人破產案件,中止執行程序的。

      法院受理債務人破產案件,表明債務人不能清償全部到期債務已成定局,如果允許保證人行使先訴抗辯權,則對債權人明顯不公。同時根據我國破產法規定,破產案件受理后即進入破產程序,其他民事執行程序被中止,債權人無法就債務人的財產強制執行,不具備先訴抗辯權行使的必要條件。

      (3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。

      先訴抗辯權是保證人的一項民事權利,因此,既可以行使也可以拋棄。拋棄可以在訂立合同時載明放棄先訴抗辯權,也可以在訂立合同后明確表示放棄先訴抗辯權。對于拋棄的方式,國外一些相關法律規定明示或默示都可以,我國法律只承認保證人以書面方式拋棄。保證人一旦以書面方式放棄先訴抗辯權,即不能再行使此項權利。如果債權人請求保證人履行保證義務,保證人未拒絕而為清償義務,應視為放棄了先訴抗辯權,不能事后以抗辯權為由請求返還。

      具體法條是:《擔保法》第17條第2款:一般保證得保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。

     
  •   抗辯權的種類

      抗辯權根據作用不同,可以分為永久性的抗辯權和延期性的抗辯權。

      所謂永久性的抗辯權是指權利人有永久阻止他人行使請求權的權利。舉個例子:訴訟時效屆滿后,債權人請求債務人履行時,債務人可提出訴訟時效屆滿的抗辯,這種抗辯權在任何時候都可以行使,因此叫做永久性的抗辯權。延期性抗辯權是指權利人在一定時間一定條件下可以提出抗辯,而不是永久可以抗辯。

      延期性抗辯權包括:同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權,還有先訴抗辯權等。

      先訴抗辯權是在一般保證中保證人享有的一項權利,跟前三種抗辯權的性質還不太一樣。同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權這三種抗辯權都屬于一時性(延期性)的抗辯權,又名雙務合同中的抗辯權,它們只是在雙務合同中適用。

     
  •   一、抗辯的含義

      抗辯制度起源于羅馬法。羅馬法中的抗辯(exceptio) ,作為被告的辯護手段,是法律尤其是裁判官法為被告提供的據以對抗原告之訴的制度可能。其最初是介于原告請求和判決程式之間的一項訴訟程式,使被告有可能證明存在某種情形,足以讓原告的請求喪失其合法性或有效性。包括詐欺抗辯、脅迫抗辯、同時履行抗辯、未準確履約抗辯、特定事務抗辯、既定簡約抗辯、錢款抵銷抗辯和保證人先訴抗辯等。[1]

      抗辯的出現主要是基于衡平的需要。衡平,即“法官有權根據個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產、或合理地確定當事人各自的責任。”[2] 50早期羅馬法并無抗辯制度。當時,要式行為只問法律行為的形式是否完備,并不問意思表示有無瑕疵。因被欺詐而為的法律行為,受害人不得請求撤銷或拒絕履行。但是到了羅馬后期,要式行為逐漸減少,略式行為盛行起來,欺詐時有發生。僅強調對債權人的保護,顯然已不符合公平正義的需要。公元前66 年,大法官咖路斯首創欺詐訴(actio de dolo malo) 以保護受欺詐者,使其可以撤銷所為的法律行為,并要求賠償損失。由于欺詐訴是一個由受欺詐人單獨提起的訴訟程序,自然比不上拒絕對方請求那樣既方便又經濟,因此在欺詐訴后,大法官為使受害人可以拒絕履行因受騙而為的各種法律行為,增設了欺詐抗辯(exeptio doli) ,用以統稱各種具體的事實抗辯,并使之逐漸成為“對抗嚴格法的最有效的衡平法武器”。[3] [4][5]后世民法繼承并發展了抗辯制度,使抗辯概念廣泛地出現于實體法或者程序法上。人們在民事法律活動中也常常運用這一制度,以維護自己的合法權益。

      由于學者們在不同的場合使用“抗辯”這一法律術語,并且用不同的分類方式來劃分它,致其呈現多義性。

      第一種含義:指在民事訴訟中,被告用來防御和對抗原告主張的一切主張和行為。按照佟柔先生主編的《中華法學大辭典:民法學卷》中“抗辯”詞條的解釋,抗辯可分為實體上的抗辯與訴訟上的抗辯兩類:1. 實體上的抗辯。著眼于實體法上的法律效果,又有障礙抗辯、消滅抗辯、阻止抗辯等種種情形。(1) 障礙抗辯,又稱權利不發生的抗辯,系針對他方所主張的權利的發生,舉出有障礙的事實進行抗辯,如主張該權利系基于惡意串通而發生等; (2) 消滅抗辯,系對于他方所主張的已存在的權利,舉出有使之消滅的原因事實進行抗辯,如主張已經清償或免除,以及已逾時效等; (3) 阻止抗辯,系指對于他方權利的行使,舉出具有阻止效力的法律要件事實進行抗辯,如主張同時履行及提出催告、檢索抗辯等。2. 訴訟上的抗辯。著眼于訴訟程序,可分為妨訴抗辯與證據抗辯。(1) 妨訴抗辯,系主張原告之訴訟要件欠缺、不能合法成立,如指出無管轄權、系重復起訴,以及存在仲裁協議等; (2) 證據抗辯,系主張原告舉出之證據不合法,無證據力,不足憑信等。[6]具體如下圖所示:

      第二種含義:指訴訟過程中發生的、依據實體法所享有的防御方法,包括訴訟上抗辯和抗辯權兩大類。1. 訴訟上抗辯。又分為: (1) 權利障礙的抗辯,即主張對方的請求權,因一定的事由自始不發生。比如,被告在訂約時無行為能力,且被告之法定代理人拒絕追認該合同的效力,那么當原告主張合同債權時,被告可以該合同不生效為由,主張權利自始不發生的抗辯; (2) 權利消滅的抗辯,又稱權利毀滅的抗辯,即主張對方的請求權雖然曾經發生,但其后因一定的事由,已歸于消滅。如被告對某個有爭議的債權業已清償。2. 抗辯權。抗辯權是實體法上的權利形態之一,指義務人就相對人行使的請求權,可以拒絕給付的權利。如請求權已超過訴訟時效,而債權人仍請求給付,債務人就可以主張訴訟時效抗辯權以拒絕給付。[7][8]圖示如下:

      比較上述關于抗辯的兩種界定和分類,第一種較為寬泛,幾乎將各種文獻中使用的“抗辯”囊括在內。不足之處在于,抗辯作為一種防御手段,在訴訟中和訴訟外均可能發生,因此“訴訟上抗辯”本應與“訴訟外抗辯”相對應,故將“訴訟上的抗辯”作為“抗辯”的下位概念,與“實體上的抗辯”相對應,不符合邏輯。由于妨訴抗辯和證據抗辯,都是程序法上的抗辯,因此宜將該“訴訟上的抗辯”改為“程序上的抗辯”。

      第二種用法所使用的“權利障礙抗辯”、“權利消滅抗辯(或曰權利毀滅抗辯) ”和“抗辯權”三個概念,在實質內容上分別與第一種用法中的“障礙抗辯(或曰權利未發生的抗辯) ”、“消滅抗辯”和“阻止抗辯”相同。因此,第二種用法對于抗辯的界定僅相當于第一種用法中“實體上的抗辯”范疇,故第二種用法對于抗辯的界定較為狹窄,包含的抗辯形態限于發生在訴訟中的實體上的抗辯,將程序上的抗辯排除在外,顯得不夠周延。此外,和第一種用法所犯的錯誤一樣,用“訴訟上抗辯”對立于“抗辯權”在邏輯上也講不通。因為無論權利障礙的抗辯、權利消滅的抗辯還是抗辯權,均可能在訴訟中或者訴訟外發生。雖然存在這些不足,本文仍然引用這一用法,是因為它強調了抗辯與抗辯權的區別,對深化抗辯權理論有著積極意義。

      結合上述兩種關于抗辯的定義和分類,本文認為,抗辯是指在訴訟中或者訴訟外,一方當事人依據實體法和程序法對另一方當事人提出的防御性主張或者行為。抗辯有實體上的抗辯和程序上的抗辯之分。實體上的抗辯又分為事實抗辯和權利抗辯(或曰阻止抗辯) .[9]其中事實抗辯的作用在于阻卻違法,抗辯事由的存在導致債不發生或者消滅,因此事實抗辯要么是權利障礙抗辯,要么是權利消滅抗辯。而權利抗辯則與抗辯權互為表里。具體如下圖所示:

      二、抗辯權的含義

      從上文關于抗辯的分類中,我們看到了抗辯權和抗辯的聯系———抗辯權作為實體法上的一項權利形態,與實體法上的權利抗辯互為表里,即當事人依據抗辯權行使權利抗辯,或者說,當事人在訴訟中或者訴訟外對相對人所進行權利抗辯所依據的權利基礎,就是抗辯權。從制度淵源上說,抗辯權和抗辯一樣,也源自羅馬法上的抗辯(exceptio) ,但是抗辯權概念的產生卻是在19 世紀。當時潘德克頓學派將權利按照“法律上的力”區分為四種類型,即請求權、支配權、形成權和抗辯權。其中,為了區別于程序法上的訴權,人們從羅馬法和普通法中的“訴”的概念中發展出了“請求權”的概念。[10]相應地,為了區別于訴訟上的抗辯,人們從“抗辯”概念中發展出“抗辯權”,從而使實體法與程序法進一步分離。我國民法借鑒了這一概念,但關于它的法律含義,學術界的觀點并不完全一致,概括起來大概有三種:

      1. 將抗辯權定義為權利的對抗權。洪遜欣先生認為,抗辯權是指“妨礙他人行使其權利,尤其拒絕請求權人行使其請求權的對抗權”。[11]佟柔先生也認為,抗辯權是指對抗相對人行使請求權或者其他權利的一種權利。[12]這種定義將抗辯權對抗的對象規定為相對人所行使的權利,至于相對人所行使的權利是否為請求權在所不問。一般來講,這里所指的請求權以外的其他權利主要是形成權。[13]

      2. 將抗辯權定義為請求權的對抗權。梅仲協先生認為,抗辯權是因請求權人行使權利,義務人有可以拒絕其應為給付的權利。[14]鄭玉波先生亦認為,抗辯權乃對抗請求權之權利。[15]張俊浩、江平、李功國等學者也認為,抗辯權是能夠阻止請求權效力的權利,即將抗辯權的適用范圍著眼于請求權。[16] [17][18]中國社會科學院法學研究所法律辭典編委會編撰的《法律辭典》,也是持這一觀點,將抗辯權定義為:“權利人用以對抗他人請求權,阻止其效力的民事權利。”[19]這種定義將抗辯權的對抗范圍限于請求權。

      3. 將抗辯權定義為債權請求權的對抗權。周振想先生主編的《法學大辭典》將抗辯權定義為“債務人對抗債權人的請求權而拒絕履行義務的權利”。[20]《中華人民共和國擔保法》(下稱《擔保法》) 第20 條第2 款也規定:“抗辯權是指債權人行使債權時,債務人根據法定事由,對抗債權人行使請求權的權利。”

      上述三種定義的差別主要在于,抗辯權對抗的權利種類范圍不同,并依次呈現從大到小的特點。我們不妨將它們簡稱為廣義說、居中說和狹義說。廣義說將抗辯權的對抗對象擴大到形成權,而狹義說將抗辯權的對抗對象縮小到債權請求權,都是不合適的。而居中說將抗辯權的對抗對象定為請求權,比較合理。

      第一,抗辯權的對抗對象不應該包括形成權。形成權和抗辯權雖然均能通過單方意思表示發生法律效力,但是,形成權和抗辯權畢竟是兩種不同的權利。形成權的對抗權究竟該界定為形成權還是抗辯權,應該從形成權和抗辯權的特征和行使效果來看。倘若界定為形成權,則應當受到除斥期間的限制,且一旦行使即不得撤回。[21]倘若界定為抗辯權,則不應受除斥期間的限制,且無次數的限制,也沒有不能撤回的限制。以《德國民法典》規定的單方法律行為的代理關系為例,全權代理人采取單方法律行為是行使形成權,而相對人以代理人未出示全權證書為由予以拒絕的行為,即是對這種形成權的拒絕和對抗。[22]言之,相對人是在行使自己依法享有的針對一個形成權的對抗權。

      而這種對抗權仍應界定為形成權,而非抗辯權。因為,在相對人拒絕了代理人之單方法律行為代理的時候,代理人的代理行為歸于無效,相對人再無撤回(該拒絕行為) 的機會。這符合形成權的特征。正如拉倫茨所說的,一個針對形成權的反對權,它本身也是一個形成權,即反對權人可以通過自己對他人單方(形成的) 法律行為所表示的立即拒絕來使他人單方(形成的) 法律行為無效,即德國民法中通常所說的拒絕權。[23]因此,形成權的對抗權不宜歸入抗辯權的范疇。

      第二,抗辯權的對抗對象應該是一切請求權,而不僅是債權請求權。請求權是一種請求他人作為或不作為的權利,不僅包括債權請求權,還包括物上請求權、親屬法上的請求權等。而物上請求權和親屬法上請求權的對抗權,從本質上看,和債權請求權的對抗權沒有區別,都以拒絕給付為內容,都具有防御性的特征。例如,德國和法國民法均明確規定物權的請求權適用消滅時效,據此,當請求權人行使請求權要求相對人返還其標的物時,相對人可以對方的物上請求權已過消滅時效為由進行對抗。[24]又如,我國臺灣地區民法規定,生父有權拒絕認領生母于受胎期間有不貞行為的非婚生子女,此為不貞之抗辯權。[25]

      綜上所述,與抗辯不同,抗辯權并不阻礙債的發生。相反,它建立在有效的債權的基礎上。但它是請求權的對抗權,其行使將阻礙請求權的實現。

      三、抗辯與抗辯權的區分及意義

      所謂抗辯與抗辯權的區分,主要是指事實抗辯與抗辯權的區分。因為實體法上的事實抗辯與抗辯權同屬于“實體上的抗辯”的下位概念,二者容易發生混淆。而抗辯權與程序上的抗辯之間,一般不易發生混淆,故不作探討。

      (一) 抗辯與抗辯權的區別

      1. 對抗的內容不同。抗辯的對抗內容體現在:對方的權利未發生,或者對方的權利雖然曾經發生過,但已因某種事由而消滅。而抗辯權是請求權的對抗權,其對抗內容體現在:雖然對方的請求權存在,但是自己依據抗辯權享有拒絕給付的權利。例如,在無先后履行順序的合同中,雙方的履行請求權在合同履行期限到來之時均已產生,但是任何一方可以依據同時履行抗辯權,在對方未為履行之前,拒絕為相應的給付。

      2. 在是否需要當事人自行主張方面不同。訴訟中,事實抗辯無需當事人主張,法官可以主動援引。[26]而抗辯權需要當事人自行主張,法官不可主動援引。[27]正因為如此,德國民法學界才用“Einrede (需要主張的抗辯) ”和“Einwendung(無需主張的抗辯) ”兩個術語來概括抗辯權和事實抗辯,從而將二者很好地區分開來。

      (二) 區分抗辯權與抗辯的意義

      區分抗辯與抗辯權,在理論和實務上具有重大的意義,主要體現在三個方面。

      1. 決定法官能否主動援引。“今天,實體法上最重要的一個問題,是要分清某種辯護手段應自動產生效力,還是僅僅依據被告的相關愿望才產生效力。”[28]對于一項已從訴訟材料中反映出來的抗辯事由,當事人縱未提出,法院亦應審查事實,如認為有抗辯事由的存在,為當事人利益,須依職權作有利的裁判;反之,抗辯權的效力不過是對已存在的請求權,發生一種對抗的權利而已,義務人是否主張,有其自由。

      以訴訟時效為例。如果法官在審理時,將原告之債權已經過了訴訟時效這件事實作為被告的抗辯權事由,若被告自己并未主張該事實,那么法官不能主動援引;反之,如果將該事實看作抗辯事由,那么法官自應主動援引,作為判決的事實依據之一。由于對訴訟時效性質有不同的看法,世界各國對于是否應將訴訟時效抗辯權提升到抗辯的地位,由法官主動援引方面,有兩種不同的做法:一是主動援引。前蘇聯民法以及俄羅斯民法即采此例。[29]我國過去的司法解釋也采用這一觀點。[30]

      二是不主動援引。時效完成后,債權和訴權均不消滅,只是債務人一方獲得拒絕履行其義務的抗辯權。如果義務人自動履行的,則視為其放棄抗辯權,該履行有效。如果債權人起訴后,債務人不行使抗辯權,即債務人仍需履行其應履行的義務。因此,即使時效完成,若當事人不主張,法院不得援引。法國、德國、瑞士、日本、埃塞俄比亞和阿爾及利亞等國家均采此立法例。[31]從理念與具體制度規定上看,我國法律中的“訴訟時效”與傳統大陸法系國家中的“消滅時效”是不完全相同的。[32]但是近些年來,隨著我國法院司法改革步伐的加快,審判方式從“糾問式”逐漸向“訴辯式”轉變,在民事案件的審理過程中對本應由當事人行使的權利不再依職權予以干預,由此引起了理論界和司法實務界對原來司法解釋關于法官主動適用訴訟時效規定的質疑,并在近幾年形成了共識。在新近完成的幾個民法典草案建議稿中,學者們也紛紛將“訴訟時效不得由法官主動援引”明確納入其有關訴訟時效的規定中。[33] [34]

      可見,抗辯權和抗辯的劃分直接影響法官在訴訟過程中所能代替當事人援引的辯護方法的范圍,并進而影響到案件的結果。在程序法上,如果法官不顧抗辯權的這種特殊性質,在當事人無主張抗辯權之意的情況下主動援引,哪怕僅僅是主動提示,都應該視為程序上的不當。例如,在2003年德國聯邦最高法院審理的一樁案件中,聯邦最高法院就下級法院主動告知被告關于原告之請求權已過消滅時效的行為,明確指出其錯誤所在,并闡明了其中的法理:“消滅時效抗辯權的適用,是一種事實上的權利。這意味著,債務人必須事先主張反對的表示,即請求權已過消滅時效。在這種反對表示作出之前,債權人的債權所具有的請求支付功能不受影響。因此,即便在辯論過程中,有關消滅時效存在的事實是由原告自己說出來的,也還是要作出被告償還債務的判決。法官不能主動向被告指示消滅時效。法官的這種指示在性質上是一種敦促行為,它改變了當事人和法官之間的這種(等腰三角形的) 訴訟結構的平衡狀態。”[35]法國最高法院第一民事庭在1983 年的一個夫妻財產案件中也做出了類似的裁決。[36]

      2. 決定義務人在業已履行之后是否可以請求返還。由于抗辯的基礎在于對方請求權不存在或業已消滅,如果義務人在抗辯事實存在的情況下仍然履行給付,一般情況下可以依據不當得利要求返還。例如,合同因系違法等原因導致無效的情況下,債務人享有一項“權利障礙的抗辯”,即使已為給付,也可以要求返還。又如,債務已被清償,當債權人復又請求債務人給付時,債務人享有一項“權利消滅的抗辯”,如果其不知該抗辯事實存在而為給付,則事后可依據不當得利要求返還。

      與此相反,由于抗辯權的基礎在于對方請求權的有效存在,如果義務人不顧抗辯權事實存在而履行給付的話,則無權要求返還。如《德國民法典》第214 條第2 款第1 句規定:“為滿足已經完成消滅時效的請求權而給付的一切,即使是在不知道請求權已經完成消滅時效的情況下給付的,也不得請求返還。”不僅如此,如果義務人不顧抗辯權事實而對附有抗辯權的債權承諾履行的,也視為放棄抗辯權,無權要求免除其清償義務。[37]

      3. 體現立法者的價值判斷。立法者可以通過抗辯權和抗辯的設置對民事行為進行不同程度的調控。如果某項法律行為是完全正當的,那么法律就不對該行為加以太多限制,使之成為一項沒有任何抗辯或者抗辯權附著的權利[38];如果立法者嚴格否認某種法律行為的合法性,就可以采取抗辯的模式,規定因這種非法行為而產生的請求權自始不得發生,或者可以被撤銷自始不具有效力;如果某項法律行為的效力處于前二者之間,則可以設置為附有抗辯權的形式。法律對該請求權的成立和生效不加干涉,任由當事人雙方根據意思自治行使權利和義務。但是,義務人擁有選擇履行義務或者不履行義務的權利,并且,如果義務人選擇履行,則履行之后就不得請求返還。例如,在古羅馬,法律禁止賭博,賭博債權的債務人可以提起抗辯,即使已經給付也可以訴請返還。而對體育競賽的射幸簡約,法律則規定為自然債務,債務人享有抗辯權,如果已為給付不得請求返還。[39]因為羅馬的立法者認為賭博是違法行為,而體育競賽的射幸契約則是關于鍛煉身體、增強體質的,二者的法律效力應有差別。

      四、結 語

      如前所述,抗辯的概念自羅馬法就已經存在,而抗辯權的概念則到19 世紀才因潘德克頓學派(尤其是Windscheid) 的努力,從抗辯概念中獨立出來,以區分權利不存在和權利實現受阻礙這兩種情況。[40]這既受到了發生在近代的程序法與實體法拆分運動之影響,也因為抗辯權作為一個私法建構所具有的獨特功能。作為程序法與實體法分離的結果,羅馬法上的同時履約抗辯(exceptioinadimpleti contractus) 和未準確履約抗辯(exceptio non rite adimpleti contractus) ,到如今已經以同時履行抗辯權(Einrede des nicht erfüllten Vertrags)的形式出現,羅馬法上的檢索抗辯也已變成了保證人先訴抗辯權(Einrede der Vorausklage) .[41]抗辯權所獨有的維護私法自治功能則體現在:首先,將主張抗辯權的自由賦予當事人,可為那些基于道德、良心或者名譽考慮的債務人提供按高道德標準行為的空間和余地。例如,時效完成后,義務人出于良心上的考慮,仍然愿意選擇履行義務;保證人出于名譽上的顧慮,不將被保證人未先行償債作為自己對抗債權人的理由,而愿意先行清償,等等。其次,由債務人自己決定是否主張抗辯權,有時候可以給他帶來好處或者避免某種不利益的產生。例如在采取所有權保留的方式進行交易的場合,若賣方價金請求權已過時效,買方要想取得貨物所有權,就不能對請求給付價金的賣方主張時效抗辯權[42];又如,由于保證人對執行無果的費用也要承擔責任,因此保證人有必要獲得是否行使先訴抗辯權的決策自由。[43]顯然,如果將時效抗辯權、保證人先訴抗辯權設計為抗辯的形式,由法官主動援引則無法達到上述效果。

     
  •   一、預期違約制度的基本內容及行使相關權利應具備的條件

      預期違約也稱為先期違約,它是指在履行期限到來之前一方無正當理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同,或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。我國《合同法》引入預期違約制度豐富了我國合同法律制度。預期違約制度,是為了解決合同生效后至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法之誠實信用及公平原則,它對平衡合同雙方當事人的利益有重要的意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失,而且還可以及時地解決合同糾紛。

      預期違約制度是合同違約制度的一種,是基于違約時間的不同而與實際違約相對應的違約形式之一,從嚴格意義上講,預期違約并未違約,因為合同對方在履行期限屆滿前沒有義務履行合同中規定的義務,而且即使明示毀約后仍可在期限屆滿前撤回毀約表示,來幫履行合同。但必須看到,預期違約行為對另一方當事人所造成的損失是巨大的,違約將變為實現的可能性極大,甚至使另一方當事人訂閱合同時的期望利益全部落空,從而違背了民事法律行為的一個重要準則,即合同當事人一方不應辜負對方的期望。此時,要求對方坐以待斃,等待履行期限屆滿接受違約的事實是很不公平的,有悖于合同法的公平原則。因此,對預期違約的認定,以及采取相當于事實違約的救濟并無不妥,依法成立的有效合同應受法律保護,這仲保護不僅僅指合同履行期限后當事人的權利保護,而且應包含合同履行期限屆滿前權利的保護。預期違約制度正是為了很好的保護合同履行前當事人的權利。預期違約制度的適用無論對合同雙方當事人,還是對社會經濟,其作用都不可低估。預期違約包括兩種不同的類型,即明示的預期違約和默示的預期違約。

      明示的預期違約,是指合同成立之后至履行期限屆滿之前,合同一方當事人向對方當事人明確表示其將不履行合同義務的情形。在明示的預期違約的情況下,合同一方當事人可以根據自身的利益作出選擇,或者視對方為預期違約而解除合同,立即行使請求權;或者視對方預期違約于不顧,繼續保持合同的效力,等待對方到時履約而不履約時,再提起違約之訴。為了合法、有效地行使請求權,當事人應掌握一般的明示的預期違約的條件:(1)雙方當事人之間的合同須依法成立。未成立的合同,當事人不能以對方預期違約為由而行使權利。(2)合同一方當事人必須自愿地、明確地、肯定地、無條件地向另一方當事人表示在履行期到來后不履行合同主要義務。被迫地、含糊其詞地或附條件地向另一方當事人表示不履行合同義務,不構成明示的預期違約。(3)提出不履行合同義務的合同一方當事人所表示的不履行合同義務,必須是重大的不履行,即不履行合同的主要義務,也就是能夠導致合同當事人所追求的合同目的不能實現。如果是合同的附隨義務或者從義務,則不構成明示的預期違約。(4)提出不履行合同義務的一方當事人的表示無正當理由。如遇不可抗力、情勢變更等事由時,不構成預期違約。(5)不履行合同義務的提出必須是在合同有效成立后至合同履行期限屆滿前。

      默示的預期違約,是指合同有效成立之后至履行期限屆滿之前,合同一方當事人的自身行為或客觀事實表明其將不會或不能履行合同的義務。在默示的預期違約情況下,負有合同義務的一方當事人并示明確表示其將在履行期限到來時不履行合同義務。但是,從其履行合同義務的準備行為、現有條件、實際能力等因素分析,可以預見到將不會履行或不能履行合同義務,而這種預見是建立在一定的有效證據基礎之上的。也就是說,預見到的不會履行或不能履行合同義務的情形,是客觀存在的,是用客觀存在的事實和標準來判定出來的。由于人們的預見具有較強的主觀因素,因此,不能光憑自身的感覺或主觀臆斷來說明合同義務人預期違約。在當事人一方預見到對方將不會履行或不能履行合同義務時,不能馬上以對方預期違約為由,而要求解除合同,賠償損失。首先要要求對方在合理期限內提供充分的履行保證。如果對方在合理期限內提供了履行保證,且履行保證足以消除當事人一方對對方有可能不履行合同義務的疑慮,當事人一方就不應以對方預期違約為由,而行使權利。如果對方在合同期限內未作任何表示或提供的履行保證不充分,則可認定對方預期違約。當事人一方可以要求解除合同,賠償損失。

      當事人主張權利時,應掌握默示的預期違約的如下條件:(1)雙方當事人之間的合同依法成立。(2)合同一方當事人預見到對方當事人在履行期限到來時將不會履行或不能履行合同義務,且合同一方當事人的預見必須是客觀、合理的。(3)合同一方當事人所預見的內容必須是對方將不會或不能履行合同的主要義務。(4)合同一方當事人的預見必須是在合同有效成立之后至履行期限屆滿之前。(5)負有合同義務的一方當事人無明確肯定地表示將來不會或不能履行合同主要義務。(6)負有合同義務的一方當事人在合理期限內未提供履行保證或所提供的履行保證不夠充分。

      二、不安抗辯權的基本內容及行使具備的條件

      不安抗辯權,是指雙務合同中有先給付義務的一方當事人,因對方當事人財產顯著減少或明顯減弱,有難為對待給付的情形時,在對方當事人未為對待給付或提供擔保前,有拒絕自己給付的權利。我國《合同法》第68條規定了不安抗辯權。《合同法》第68條規定,“應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)經營狀況嚴重惡化;(2)轉移財產、抽逃資金,以逃避債務;(3)喪失商業信譽;(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任”。在雙務合同中,因合同雙方當事人互負債務,先為給付的一方當事人,在對方當事人的財產于簽訂合同之后明顯減少,有難以對待給付的情形時,在對方當事人未為對待給付提供擔保之前,可以拒絕履行自己的給付義務。不安抗辯權是一種自助權,只要有證據證明對方當事人有不能為對待給付的現實危險時,負在先履行義務的一方當事人可以中止履行合同,無須對方當事人同意,也無須經過訴訟或者仲裁程序。設立不安抗辯權的目的就在于保護交易安全,預防因情況變化而導致合同一方當事人遭受損害。在我國市場經濟條件下,由于信用經濟的原因,多數雙務合同中的互負債務,在履行期限上往往是不一致的。對于如何保護先為給付的當事人的合法利益,已成為經濟交往和社會發展的需要。我國法律之所以建立不安抗辯權制度,就是一項重要的保護合同信用,防止合同欺詐的重要手段。不安抗辯權制度,符合我國市場經濟條件下交易的安全的價值目標。

      但是,不安抗辯權作為一項重要的抗辯制度,有其特定的嚴肅性,不得任意曲解和濫用。行使不安抗辯權,應具備以下條件:(1)雙方當事人的債務必須是因同一雙務合同而產生。當事人的給付關系為交換關系,一方當事人的履行是為了換取對方當事人的履行,負有先履行義務的一方當事人在履行前,必然要考慮對方當事人的履行能否實現。單務合同不能產生不安抗辯權。(2)不安抗辯權必須是負有先履行義務的一方當事人才有權行使。不安抗辯權是依照合同負有先履行義務的當事人,在對方當事人不能為對待給付的現實危險時,中止履行自己的給付義務的行為。中止履行自己的給付底圖前提條件,就是行使不安抗辯權的權利人負有先履行義務。(3)先履行合同義務的一方當事人必須有確切的證據證明對方當事人有不能對待給付的客觀的現實危險。比如,合同依法訂立后,合同所約定的應后履行合同義務的一方當事人的經營狀況嚴重惡化,或已陷于破產境地。這時,合同所約定的在先履行合同義務的一方當事人就可以為了保護自己的利益,行使不安抗辯權,而中止合同的履行。但是,合同所約定的在先改造合同義務的一方當事人必須要有確切的證據證明對方當事人有不能履行的危險。也就是說不能履行的危險客觀存在,合同所約定的在先履行合同義務的一方當事人對合同所約定的后履行合同義務的一方當事人的履行能力不能憑主觀猜測。在訴訟、仲裁中,也應當由行使不安抗辯權的一方當事人承擔舉證責任。

      三、預期違約制度與不安抗辯權制度的比較

      預期違約制度與不安抗辯權具有明顯的區別:(1)兩者的適應范圍不同。不安抗辯權只有在合同雙方當事人在合同履行時間上有先后之別,且只有合同約定的在先履行合同義務的一方當事人發現合同約定的后履行合同義務的一方當事人有不履行合同義務的危險時才能適用。而預期違約與合同雙方當事人履行合同的先后無關,與哪方合同當事人有權提出救濟也無關,更有利于全面保護當事人利益。由此來說,不安抗辯權比預期違約制度的適用范圍要小。(2)兩者所依據的理由不同。行使不安抗辯權的一方當事人可依據對方當事人的財產訂閱合同之后明顯減少,即對方當事人的經濟狀況惡化,有不能履行合同義務之危險為理由。而預期違約所依據的理由既有與上述行使不安抗辯權所依據的理由相近的部分,也有諸如對方當事人明示不予履行合同義務及對方商業信用不佳等理由。(3)兩者的法律救濟方法不同。在不安抗辯權制度中,如果合同訂立之后履行合同義務的一方當事人具有不履行合同義務的一方當事人只能先中止合同的履行,通后履行合同義務的一方當事人提供履行合同義務的充分保證,待后履行合同義務的一方當事人在合理期限內未恢復履行能力且未提供適當擔保的情況下,合同約定先履行合同義務的一方當事人才可以解除合同。而在預期違約制度中,明確規定了當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的,可以解除合同。在這一問題上,不安抗辯權有值得改進的地方。通過上述比較可以看出,預期違約制度比不安抗辯權更為優越,主要表現為:(1)預期違約制度在適用時間上不受履行合同義務的時間先后的限制,更有利于當事人利益的保護,更有利于減少交易的風險和損失。(2)預期違約制度在適用范圍上更為廣泛,更有利于維護交易安全和秩序;(3)預期違約制度適用的法律救濟方式更為徹底,更有利于及時地保護受損害者的利益。而在預期違約制度中,明確規定了當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的,可以解除合同。在這一問題上,不安抗辯權有值得改進的地方。通過上述比較可以看出,預期違約制度比不安抗辯權更為優越,主要表現為:(1)預期違約制度在適用時間上不受履行合同義務的時間先后的限制,更有利于當事人利益的保護,更有利于減少交易的風險和損失。(2)預期違約制度在適用范圍上更為廣泛,更有利于維護交易安全和秩序;(3)預期違約制度適用的法律救濟方式更為徹底,更有利于及時地保護受損害者的利益。


     
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